这反映出两种不同的世界观和价值观。

严格地说，它是在继承英国constitution一词使用的基础上，把欧洲特别是英国根本法或基本法观念进行整合的结果，或者说，是英国的宪法或根本法观念、政治经验与殖民地的政治实践相耦合的产物。在内战中，君主立宪派和共和国派的论战中，催生了一些新的政治理念和原则时，也被塞进根本法当中。

但是，与近代以来的宪法概念相比，constitutio至多是指一种特定的政治体制构造形式，而不是法律意义上的规范形式。{13}（P.45）正是根本法概念的模糊性，使得它的内涵呈现出开放性的特征。[14]也正是这些竞争性的概念的形成，生成了constitutio一词的权威性或根本性意涵。摘要:  循着宪法（constitution）语词的使用痕迹，可以看到现代宪法概念萌芽于古希腊politeia一词向罗马共和国时期constitutio一词演化时的语义收缩，即从泛指一切政体缩小到特指混合政体。{11}[英]恩斯特·巴克：中世纪的统一，载[英]弗朗西斯·马尔文等：《西方文明的统一》，屈伯文译，大象出版社2013年版。

正如概念史家所说，每一个概念都是先前的关联和用法的库存。从正义的观点来看，所有的宪法性法律都是中性的，就如同，比如，规定国家‘国旗颜色或国名的法律都是中性的一样。关键词:  数字资本主义 监控资本主义 算法行政 数字人格 社会信用 数字行政法 引言 早在我国着手建立社会信用体系之前，国外金融领域已建立起数字化的信用评级机制（下称金融信用）。

如果国家的数字实践没有适当的法规约束，则无法保障民众监督或制度透明，最终有可能导致规训权力的滥用。由此，这种基于大数据运用算法生成的人格评价与数据本体相脱离，成为数据控制者财产的一部分。为此，在数字人格的所有权与数据本体分离的前提下，我国对社会信用系统的研究应当聚焦于赋予数据本体的访问权、修改权，尤其是要提供正当程序保障。基于算法治理生成的数字人格具备以上法律特性。

贷方使用心理计量学和大数据被视为有益的金融创新，并认为金融普惠项目将金融逻辑的应用描绘为产生更公平和负责任的普惠制度的手段。[xxxv]与之相反，算法行政似乎在背离传统治理，其背后的算法控制是用技术功能的抽象串联取代有意识的阐述、社会谈判和民主决策，用自动连接取代命令的对话阐述，用适应取代共识。

基于算法的数字治理是后现代的监管机制。当数字人格选择指向特定目的或方面并转向政策实施时，就会产生控制权。落后的危机感正是西方社会对我国社会信用体系进行诋毁、诟病的真实根源。[xxv]福柯创设治理术（governmentality）的概念，意指特定的实践从治理什么转变为如何治理。

（三）高级阶段：社会信用体系下的算法行政 数字资本主义与监控资本主义虽然在发展路径上有差异，但其背后均受算法控制。然而，基于不同阶段的算法治理生成的法律规制对象是不一样的。[xxi]有学者提出大规模监控生成的新功能和新用途需要对社会新系统进行结构性更改，以防止算法控制的滥用。算法行政下的法律制度建构旨在为提高生产力所需的驯顺性人力资源，不是将其惩戒后排除出社会，而是让其能更好的融入社会生产。

因此，笔者导入福柯的规训治理理论，意在利用西方话语体系论证我国建构社会信用制度的正当性，同时解构社会信用体系中全新的权力工具———数字人格，并以社会信用体系中独有的算法行政作为法理基础作探讨对数字人格进行法律规制的路径，最后探讨由此产生行政法领域的全新分支———数字行政法学。荒谬的是，虽然大多数人认为自己只是置身于难以理解的算法之中，但实际上他们是无意间被数据资本主义所控制。

[xiii]依此观点，数字资本主义被视为是认知资本主义的一种，是当代资本主义的主导维度或类型。因此，社会信用体系的先进性恰恰在于其社会化、公开化、公有化，由此破解监控资本主义下的黑箱社会，这将构成数字行政法的政治经济基础。

基于数字驱动的信用评价机制并非由权力控制者单方面决定，这使得算法控制下信用评价机制具有客观性。同时，由于信用数据公有化将断绝监控资本主义赖以获利的基础，招致西方数字资本主义极力反对，为保护其对信用数据的垄断控制，只能斥责中国的社会信用体系为数字极权主义，却无视监控资本对数据本体的强权控制。[xvii]相较于数字资本主义下的乐观主义者（认为数字技术创造新的社区形式，提供了多种多样的知识和感知方式、参与性文化、网络化的行动主义和分布式民主），数字监管资本主义则是悲观主义者，他们认为数字技术通过新的控制形式深化和扩展了统治，生成网络专制主义，数字化走向非人性化、网络剥削和监视社会的兴起。因此，现实本身正经历着虚构变形，现实被数字化为商品和货币，并重生为数字化行为———数字人格，这使人作为主体（法律主体）在数字世界逐渐消失，取而代之的是信用系统下的数字化镜像。为此，只有认清规训权力的本质，才能展开对社会信用体系的法理基础展开研究。同时，借助于现代通信网络技术的发展，社会信用体系超越了全景敞视主义下中心化监视机制，数字人格可以在区块链技术下完全实现去中心化，并在人工智能主导支持下自动实现实时全景监视。

亦即，社会信用系统应当建构为数字资本主义和监控资本主义的监督者，以维护被置入黑箱社会民众的基本权利，以弥补因知识和权利的结构性不对称使人们无法了解黑箱社会危害而形成的不足。亦即，我国社会信用体系下政府要成为公众数字人格的保护者、新型数字人格争议的调停者，而非与数字资本的合作者。

因此，面对私有化数字人格生成的黑箱社会，其唯一的治愈路径为建构公有化的社会信用系统，实现信用数据对社会公开透明。社会信用体系由此产生正当性和公平性。

社会信用体系通过量化来规范行为是规训权力的运作基础，由此建立一种新的、可量化排序的数字人格，用以捕捉和展现美德并确定其在社会上的整体价值，通过算法行政的引导逐步形成诚信文化氛围，最终以确保对国家的忠诚和服从以及公民之间的信任。为此，社会信用并非简单的守法或守约，而是数字化治理工具。

[iv] 然而，国内既有研究多数仅停留在国家政策文本层面，鲜有触及社会信用体系背后的算法治理。数据控制者运用大数据和算法，对数据本体的个人轨迹实施各种评价用以获取信用数据。结果，数字时代正在模糊公民与国家之间的权力区分，数字环境已经成为未知的政治领域。因私有化数据市场下算法功能差异化将导致数据驱动的治理体系产生裂痕，进而破坏民主和隐私，这可能会对基于法律的公共政治社会所内含的合法结构和实践构成重大风险。

为在社会信用体系中建立与算法行政相匹配的法治框架，首先需要确定的是法治作用空间，这取决于算法治理的法律规制对象。就是说，大数据驱动的社会信用治理总趋势是全球性且不可逆转的，我国实践一旦成功就具有示范效应，这意味着我国将在社会治理领域全球领先。

[xxxiii] 算法行政已经完全不同于现代国家采用的传统治理机制，系后现代治理工具。第四部分利用福柯理论阐明基于规训权力，数字人格成为算法行政的载体，进而论证社会信用体系的正当性。

第二部分基于信用数据的私有化与公有化的制度比较，指出信用数据公有化下的社会信用体系是西方数字社会利益失衡的矫正机制。[xx] 监控资本主义通过对现实行为进行预测、修改，并将其转化为信用数据以进行分析和销售获利，自此算法治理被工具化，其控制权威胁着西方核心价值，例如自由、民主和隐私。

数字人格由此成为数字社会的生产工具。然而，西方社会的金融信用实践与之相反，因其片面保障监控资本主义的侵入性，才形成的黑箱控制。但从本质上看，其真正原因应当是我国以数字驱动的社会信用体系通过自我约束来加强权力关系，而无需强制性权力，该特性在西方被称为治理术（governmentality），这代表着一种全新的社会治理范式转化，其超前性已引发西方社会的危机感。我国数据驱动的社会信用体系如果圆满建成，那将只需要少量精英来管理算法规则，就可以极大地重新集中力量，因此一旦中国的实验成功，将会成为其他国家的榜样。

[xxxviii] 二、打破黑箱：信用数据公有化下社会信用体系的正当性 （一）信用数据的基本属性：客观性和侵入性 在大数据驱动的世界中对社交网络进行分析和情境化，可以对个人的社会和经济属性做出推断，由此生成信用评级机制，这被用作特定主体参与市场活动的资格认证。与之相反的是，数字人格是数据控制者以个人过往的数字轨迹生成的数字图像取代这些图像所要代表的现实，生成纯事实的配置文件，可以观察、预测甚至修改个人未来的行为模式。

与之相反，数字人格是可视、可计量、可排序、可修改，其已脱离本体而存在于数字世界，由数据控制者拥有相关权利，数据本体因数据分散、微量而无法与数据平台抗争。二是数据挖掘，即对这些大数据的自动处理，以识别它们之间的细微关联。

社会信用体系是通过信用数据公有化生成集体民主下的数据公开模式，由此民众充当执行或监管所需数据的积极贡献者。这种数字化模型或形象生成的个人数据配置文件就是前文的信用数据，最终基于算法评级形成后文的数字人格。